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국가면제（독일 대 이탈리아）사건 국제사법재판소（ICJ）판결
≫인쇄용PDF (다수의견,반대의견,개별의견을 포함한 180쪽 파일)
오와다 히사시(小和田恒) 소장을 비롯한 12 명의 재판관에 의한 다수 의견으로 독일의 청구를 대부분 인정했다.쟁점 ① 에 대해서는 불법행위 예외가 관습국제법인지 여부는 판단하지 않고, 쟁점을 '무력분쟁 수행과정에서 군대의 행위에 대해서는 국가면제를 적용한다는 관습국제법이 존재하는지 여부'로 좁혔다. 그리고 그 문제의 국내 판례로 제 2 차 세계대전 중 행위에 대해 독일을 피고로 한 프랑스, 슬로베니아, 폴란드, 벨기에, 세르비아, 브라질, 이탈리아, 그리스 등 8 건의 사건을 들었고, 이 중 독일의 국가면제를 부정한 것은 이탈리아와 그리스뿐이었으며, 그리스도 이후 최고특별재판소가 독일의 국가면제를 긍정한 바 있어, 무력분쟁 수행과정에서 군대의 행위에 대해서는 국가면제를 적용하는 관습국제법이 존재한다고 결론지었다.
유수프 재판관(소말리아)은 관습국제법은 항상 발전과정에 있으며, 국내법원의 고립된 판결에서 시작하여 점차 주류가 되어가는 것이지, 각국의 실행사례를 세어보고 상대적 다수에 의해 관습국제법을 인정하는 다수의견의 방식은 항상 국제법의 발전을 저해하는 결론을 도출할 수 밖에 없다고 비판하였다. 그리고 적어도 인도법에 대한 중대한 위반이 있고 국내법원이 피해자의 마지막 구제수단인 경우에는 국가면제를 부정해야 한다고 주장했다.
미주인권재판소에서 남미 독재정권들에 의한 인권 침해 피해자 구제에 몰두한 경험을 가지는 칸사드 트린다지 재판관(브라질)은 다수의견보다 훨씬 긴 316 개 항에 달하는 반대의견을 전개했다. 국제법이 국가 중심의 국제법에서 인권 중심의 국제법으로 발전하고 있음을 수많은 학회의 선언 등을 인용하여 논증하고, 국가면제 분야에서는 불법행위 예외, 형법 분야에서는 강행규범 위반 행위에 대한 보편적 관할권 등이 인정되어 왔음을 보여주었다. 그리고 19 세기 이후 학설 등을 통해 전쟁 피해자 개인의 청구권이 인정되어야 한다는 점, 피해자가 속한 국가가 피해자의 청구권을 포기할 수 없다는 점, 침해된 인권의 회복을 위해서는 재판이 필수적이라는 점을 강조하며, 임계치를 넘어선 중대한 인권침해에는 국가면제가 인정되어서는 안 된다고 주장하였다. 그리고 국가면제로 인해 강행규범 위반에 대한 재판의 실현이 방해받고 있는 이상, 실체법이든 절차법이든 국가면제와 강행규범은 충돌하고 있다고 지적했다. 또한 국가면제 분야에서는 신구 견해가 서로 다투고 있으며, 이러한 상황에서 판례를 세어보는 것은 무의미하며, ICJ 의 법원(法源)으로서 공인된 '각국의 가장 우수한 국제법학자들의 학설'에 의거하여 국가면제를 부정했어야 한다고 다수 의견을 비판하였다.
가야 재판관(이탈리아)은 다수의견과 마찬가지로 인권 예외를 부정하였으나, 불법행위 예외와 군사활동의 관계에 대해서는 각국의 실행은 다양하며, 국내법원은 이 회색지대 내에서 다양한 입장을 채택할 수 있다고 하면서 불법행위가 이탈리아에서 이루어진 사건에 대해서는 이탈리아 재판권의 실행은 국제법상의 의무 위반이라고 할 수 없다고 주장하였다.
다수의견을 지지하는 콜로마 재판관(시에라리온)는 주권행위에 대해서는 국가면제의 예외가 존재하지 않으며, 국제법은 개인 피해자의 국가에 대한 청구권을 인정하지 않는다고 주장하였다. 그러나 이 판결은 국가면제에 대한 판단일 뿐 국가에 면죄부를 주는 것이 아니며, 문제 해결을 위한 당사자 간 협상을 방해하는 것이 아니라고 밝혔다.
모하메드 베누나 재판관(모로코)은 과거 국내 판례와 입법례에만 의거하여 국제법의 발전을 고려하지 않는 다수의견의 접근법을 비판하며, 현재의 국제법 추세를 반영하면 국가면제는 책임을 인정한 국가에게만 주어지는 것이라고 주장했다. 다만, 독일이 2 차 세계대전 중 불법행위에 대한 책임을 인정하고 있는 점 등을 이유로 다수의견의 주문에는 찬성했다.
키스 재판관(뉴질랜드)은 다수의견을 보강하여 국가면제의 원칙이 국제법 질서의 근간임을 강조하며, 전쟁 피해 보상은 원래 국가 간 협상을 통해 해결되는 것이라고 주장하였으나, 이번 판결이 독일의 전쟁 중 불법행위에 대한 책임을 부정하는 것은 아니라고 밝혔다.
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