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한일청구권협정 해석의 변천과 대법원 판결

2019.4.20. 도쿄의 변호사 회관 강당에서 열린 국제 학술 심포지엄 '전쟁과 식민지 지배하의 인권 침해의 회복과 평화 구축을 위해'의 기조보고 기록에 가필 정정했다.

한국 대법원 판결에 대한 일본정부와 미디어의 맹비난

　　아시다시피 작년 10.30.신일본제철주금 (현 일본제철)사건 한국 대법원 판결이 나왔습니다. 신일본제철주금에 강제동원 피해자들에 대한 배상을 명한 판결이 확정되었습니다. 이에 대해 일본정부와 미디어는 피해자에 대한 위로의 말이나 사과의 말은 한마디도 없이 오로지 판결과 한국정부에 대한 비난의 말로 가득되는 사태가 되었습니다.
　최근에는 하필이면 우리와 같은 변호사이자, 게다가 야당 국회의원 후보 예정자였던 사람이 이 문제를 놓고 ‘건달, 삼등국가 한국’등의 말을 SNS에 올리는 일까지 일어났습니다. 결국 당 대표와 본인이 사과해서 입후보를 사퇴하는 것으로 되었지만, 그런 믿을 수 없는 일까지 벌어지고 있습니다.
　이러한 감정적인 말은 논외인데, 예를 들어 ‘이 판결은 이미 해결한 문제를 되풀이하는 것이다’, ‘한국정부는 2005.경 이 문제는 한국정부가 대신 떠맡겠다고 약속했다. 그 때 문 대통령은 수석 비서관이었다.’,’이 판결은 한일 공통의 인식을 갑자기 뒤엎은 “밥상뒤집기”이다.’그리고, 이는 아베 총리의 말인데,’이런 판결은 국제법에 비추어 있을 수 없는 판단이다’와 같이 일단 사실 같은 것을 들어 비난하는 말에 대해서는 그 사실 여부를 낱낱이 확인해 나갈 필요가 있습니다.

　　

개인청구권은 소멸하지 않는다고 힘차게 주장해온 일본정부

　먼저 '이미 해결한 문제를 되풀이하는 것이다'라는 비난은 한일청구권협정의 문구에 근거를 두고 있습니다. 제 2 조의 '양 체약국은 양 체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익 및 청구권에 관한 문제가 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다'는 문구입니다. 비난의 근거는 매우 단순하며 '완전히 그리고 최종적으로 해결했다'고 쓰여 있으니까 완전히 그리고 최종적으로 해결하였던 것이다.' 바로 그런 것이라고 생각됩니다.
　하지만 이 문구는 그런 의미가 아니라는 것을 열심히 주장해온 것은 바로 일본정부라는 사실이 있습니다. 그것을 숨기거나 이에 대해 침묵한 채 비난하고 있는 것입니다.
　이러한 일본정부의 주장은 1951. 샌프란시스코 평화조약에서 비롯된 것입니다. 이 조약에는 국민의 권리를 '포기'한다고 쓰여 있습니다. 이에 히로시마의 원폭 피폭자들이 일본국을 상대로 소송을 제기했습니다. 피폭자는 미국 또는 트루먼 대통령에 대한 손해 배상 청구권을 가지고 있었는데,이를 샌프란시스코 평화조약으로 일본정부가 소멸시켜 버렸다고 해서 미국에서의 배상을 대신하는 보상을 일본국에 요구했습니다. '원폭 재판'이라고 불리는 재판입니다. 도로 확장 공사로 집의 마당이 깎이는 사람이 보상을 청구하는 것과 같이, 손해배상청구권을 소멸시키는 대신에 보상하라는 지극히 당연한 청구입니다.
　하지만 이에 일본정부는 '아니, 보상할 필요가 없다'고 대답했습니다. '국가의 권리인 외교보호권은 조약에 의해 포기할 수 있지만, 개인이 직접 외국에 배상을 요구하는 권리는 국가의 권리가 아니기 때문에 조약으로 포기할 수 없다. 그래서 샌프란시스코 평화조약에 쓰여 있는 '포기'란 개인의 권리를 소멸시키는 것이 아니라 국가의 권리인 외교보호권을 포기했을 뿐이다. 따라서 이 조약으로 피폭자가 법적으로 손실을 입은 것이 아니기 때문에 보상할 필요가 없다. '이렇게 반박했습니다.

한일청구권협정도 외교보호권만 포기

　1965. 한일청구권협정에 대해서도 체결했을 때부터 같은 해석을 하고 있었습니다. '시의 법령(時の法令)'이라는 관보의 잡지판 같은 것이 있는데 거기에 한일회담의 협상 담당자였던 외무 관료가 해설을 썼습니다. '완전히 그리고 최종적으로 해결'이란 외교보호권 포기이며 개인청구권 소멸이 아니다. 따라서 한반도에 재산을 남겨 온 일본국민에게 정부가 보상할 필요는 없다'라는 해설입니다.
　국회에서는 한일청구권협정 제1조의 유상·무상 5억 달러의 경제 협력과 2조의 '완전히 그리고 최종적으로 해결'에는 법적인 관련이 없다는 설명을 했습니다. 불법한　식민지배에 대해 배상한 것이 아니라는 점을 강조한 것입니다. '그 5억 달러로 해결한 것이다'라고하는 사람이 있습니다만, 처음부터 일본정부는 그렇지 않다, 5억 달러는 청구권의 대가가 아니라고 표명하고 있었습니다.
　당시 일본정부는 설마 한국에서 피해자가 와서 일본 법원에서 소송을 제기할 것이라고는 전혀 상상도 하지 못하고, 어쨌든 관심은 일본국민의 보상청구 밖에 없었습니다. 하지만 1990.경부터 잇달아 한국 피해자가 일본에 와서 소송을 제기하기 시작했습니다. 몇 년 만에 50 건 정도의 재판이 일어나는 예상도 하지 못한 상황이 나타났습니다. 일본정부는 매우 곤란했습니다만, 너무 명확하게 '외교보호권 포기에 불과하다'고 말해왔기 때문에, 갑자기 주장을 바꿀 수도 없고, 1990.대 전반에 국회에서 추궁을 받자 한국인 피해자에 대해서도 개인청구권은 남아 있다는 답변을 했습니다. 이러한 답변은 많이 있는데, 그 중 하나인 1991.8.야나이（柳井）조약 국장 답변은 '한일청구권협정으로 양국간 청구권 문제는 완전히 그리고 최종적으로 해결한 것입니다.그 의미하는 것입니다만, 이는 외교보호권을 상호 포기한 것이어서, 이른바 개인의 청구권 자체를 국내법적 의미에서 소멸시켰다는 것이 아닙니다 '라고 매우 명쾌합니다. '완전히 그리고 최종적으로 해결'이란 문언의 해석으로서 그렇게 말하고 있는 것입니다.
　그래서, 샌프란시스코 평화조약과, 지금은 언급하지 않았지만 일소 공동선언, 그리고 한일청구권협정에서의 '포기'나 '해결'은 '외교보호권 포기이며, 개인청구권은 소멸하지 않는다는 것이 일본정부의 원래의 해석이었다는 것입니다. 처음에는 그 입장을 지켜, 1990.부터 시작된 재판에서 처음 10 년 정도는 국가 측이 '청구권협정으로 해결되었다'라는 주장을 한 적이 한 번도 없었습니다. 10 년간 없었습니다. 원고 측의 개별적인 주장, 예를 들면 국제법에 따라 청구한 사건에서는 '개인은 국제법의 법 주체성이 없어서 개인이 국제법을 근거로 청구할 자격이 없다.' 같은 식으로 방어하고 있었던 것입니다.

일본정부의 해석의 전환

　그런데 2000.경, 특히 중국인 강제연행 사건에서 국가 측의 여러가지 주장이 부정되었습니다. 예를 들어, 소멸 시효를 원용하면 '아니, 국가 측이 자료를 숨겨 놓고 이제 와서 시효란 신의칙에 반한다.' 그리고 국가 무답책(無答責)이라고 해서 메이지 헌법하에서 국가는 불법행위 책임을 지지 않는다고 간주해왔는데 '그것은 메이지 헌법하의 해석이며, 현 헌법하에서 적용 가능한 해석이 아니다'등과 같이, 논점마다 국가에 불리한 판단이 잇달아 나오고, 마침내 국가가 패소하는 사건까지 나타났습니다.
　이 상황에서 국가 측은 갑자기 해석을 바꾸었습니다. '사실은 조약으로 해결했었어요'. '지금까지 말하지 않았지만'라고는 ​​말하지 않았지만, 갑자기, 재판 도중에서. 정말 1심 재판에서는 아무 말도 하지 않았고, 2심 재판도 '그럼 다음은 결심'이라는 단계에서 갑자기 준비 서면이 나와서 '사실은 한일청구권협정으로 해결했었습니다'라는 일을 했습나다. 당시 많은 사건이 계류하던 지방 법원과 고등 법원의 모든 사건에서 이런 것을 했기 때문에, 과연 매우 평이 나빠서, 지방 법원, 고등 법원의 판결이 이를 인정한 예는 1, 2 예를 제외하고는 거의 없었습니다. '지금까지의 주장과 어긋나는 것이 아닌가'라고해서, 거의 부정되었습니다. 도쿄 고등 법원에서 1 건, 나고야 지방 법원에서 1 건이 인정했을 뿐 나머지는 모두 부정되었습니다.

국가의 새로운 해석을 인정한 2007.최고재판소 판결

　하지만 2007.4.27. 일본 최고재판소 판결, 이는 니시마쓰건설 중국인 강제연행 사건과 중국인 일본군 '위안부' 사건에 대해 동시에 판결이 나온 것인데, 이 판결이 기본적으로 국가의 새로운 주장을 받아 들였습니다. 즉, '조약으로 해결된 것'이라고. 이 판결의 이론은 매우 엉성해서 읽을 때마다 어이없어하는 정도입니다. 판결은 '재판으로 권리를 행사할 수 없게 된다는 것이 샌프란시스코 평화조약의 취지이다'라고 하는데, 그런 일은 샌프란시스코 평화조약 어디에도 적혀 있지 않습니다. 판결이 이렇게 말하는 이유는 모처럼 조약을 맺었음에도 불구하고 재판을 할 수 있다면, 다시 해결이 되지 않게 되어서 곤란하기 때문이라는 단순한 이야기입니다.
　게다가 '그것이 샌프란시스코 평화조약의 "틀"이다.'틀'이라는 법원(法源)을 처음으로 들었습니다. 국제법도 아니고 국내법도 아니고 관습법도 조리도 아닌 '틀'.
　왜 이가 '틀'이냐고 아무리 읽어봐도 그 이유 같은 것은 '샌프란시스코 평화조약의 중요성을 감안하여' 뿐입니다. '중요하기 때문에 "틀"이다.' 그리고 '틀'이기 때문에 다음에 맺은 조약도 같은 의미가 된다는 말입니다. 중국과 한국은 샌프란시스코 평화조약에 참여하지 않았지만, 한일청구권협정도 중일공동성명도 나중에 맺었고, 그 '틀'안에 있기 때문에 재판에서 권리를 행사할 수 없다는 뜻이라고요. 한국과 중국으로서는 매우 귀찮은 일이네요. 외국이 마음대로 만든 '틀'이 있고, 그 후 어떤 조약을 맺어도 그 '틀'에 따른 의미가 된다는,있을 수 없는 말입니다.
　이는 중일공동성명에 대한 판결이었습니다만, 중일공동성명에는 '중화인민공화국정부는 중일 양국 인민의 우호를 위해 일본에 대한 배상을 포기한다'라고 쓰여 있는 뿐이고, 중국 국민의 권리 포기에 대해서는 아무것도 쓰여 있지 않습니다. 그것이 샌프란시스코 평화조약의 '틀' 안에 있기 때문에 국민의 권리를 재판으로 행사할 수 없게 된다는 의미라고 하는 것입니다.

최고재판소는 개인청구권의 존재를 인정

　그런데 최고재판소는 이 판결에서 '여기서 말하는 청구권 "포기"란 청구권을 실체적으로 소멸시키는 것까지를 의미하는 것이 아니라 당해 청구권에 따라 재판으로 청구하는 권능을 잃은 것에 그칠 것으로 해석하는 것이 타당하다.' 고 했습니다. 즉, 중일공동성명에 따라 피해자의 개인청구권이 소멸하는 것이 아니지만, 그 청구권을 재판으로 행사할 수 없게 되었다는 것입니다.
　국민의 권리 포기에 관하여 아무것도 쓰이지 않는 중일공동성명이 이런 뜻이라면, '완전히 그리고 최종적으로 해결'이라고 쓰여 있는 한일청구권협정은 당연히 이에 해당하는 것이므로, 그 후 한국의 피해자가 일본에서 일으킨 재판은 모두 그 이유로 기각되게 되었습니다. 절대로 재판에서 이길 수 없게 되었다는 말입니다. 다만 한국인 피해자에 대해서도 한일청구권협정에 의해 청구권이 소멸하는 것이 아니라, 재판에 의한 행사를 할 수 없게 되었다는 것입니다.

일본정부는 현재도 개인청구권의 존재를 인정하고 있다

　일본정부는 최고재판소의 판단을 당연히 받아들여야 하기 때문에, 그 후의 재판에서 일본정부도 최고재판소 판결에 따른 주장을 해왔습니다. 그래서, 현재의 일본정부의 해석은 한일청구권협정에 의해 '외교보호권은 포기했다. 개인의 실체적 청구권은 소멸하지 않고 있다' 거기에 '소멸하지 않지만 재판으로 청구할 수 없게 됐다'는 해석이 덧붙인 상황이 되어 있습니다. 이는 오늘날에도 같습니다. 관료는 뭔가 까다로운, 일부러 이해하기 어려운 설명을 합니다만, 지금도 외무성 등에 끈질기게 물어보면 이런 대답이 돌아 올 것입니다.
　이와 같이 일본은 해석을 변천시켰는데, 개인청구권이 소멸하지 않았다는 것만은 일관되게 인정해왔습니다. 그렇다면 소멸하지 않고 있는 청구권을 행사하려고 하는 것을 '해결한 문제를 되풀이하는 것'이라고 비난하는 것은 이치에 맞지 않는 말이 아닐까 생각합니다.

　

개인청구권이 소멸되었다고 생각했던 한국 정부

　그런데 한국정부는 어떻게 해석해왔는지, 일관된 해석을 해왔는지를 보면 역시 일관성이 없었습니다. 1965. 한일청구권협정을 맺은 시절에 한국정부가 낸 해설서에는 '개인청구권은 소멸한다'고 간단히게 쓰여 있는 것입니다. 그 당시의 문헌과 판결의 어디를 보아도 개인청구권과 외교보호권 포기를 나누어 생각하는 발상 자체가 나와 있지 않습니다. 원래 당시의 군사정권인 한국정부는 피해자의 피해 회복 자체에 관심이 없었던 것이 아닐까 싶습니다만, 어쨌든 개인청구권이 소멸된 줄 알고 있었다고 생각하지 않을 수 없는 상황입니다.
　그렇다면 처음에는 일본과 한국의 해석이 안 어울렸다고 할 수 있습니다. 가해자 측의 일본에서는 '피해자의 개인청구권은 남아 있다'고 생각하고, 피해자 측의 한국에서는 '피해자의 개인청구권은 소멸되었다'고 생각하고 있었다, 이런 이상한 상태가 되어 있었던 것입니다. 그러나 당시는 이를 알아차리지 못했습니다. 한국에서는 군사정권하에서 피해자가 피해 회복을 호소하기 어렵고, 일본정부는 이 같은 해석을 취하면서 지금과 같이 '완전히 그리고 최종적으로 해결 했을 텐데'라는 정치 발언을 계속하고 있었기 때문에 이런 이상한 상태를 알아차리지 못했습니다. 　

한국정부 해석의 전환

　그러나 1990.대에 일본에서 잇달아 소송이 제기되면서 피해자들은 해석이 안 어울리는 것을 처음으로 깨달았습니다. 그리고 피해자의 목소리를 받은 한국 국회의원이 한국 국회에서 추궁했습니다. 그 결과 1995.부터 2000. 무렵에 한국의 해석이 바뀐 것이 밝여졌습니다. 1995. 외무부 장관 답변과 2000. 외교통상부 장관 답변입니다. '청구권협정에 의해 정부간의 청구권 문제는 일단락됐다. 그러나 개인청구권에는 영향을 주지 않는다'라는 답변입니다. 김영삼 정부와 김대중 정부 때의 것이군요. 이는 외교보호권 포기설입니다. 일본의 해석에 발 맞추어 이 순간만 일본과 한국이 같은 해석을 취한 것입니다.

민관공동위원회 견해

　그 후 2000.대에 들어 오늘의 패널리스트인 최봉태 변호사가 활약하시기 시작한 경부터 더욱 큰 변화가 있었습니다. 2002.에 한일회담문서 공개 소송이 제지되었습니다. 이는 일본군 '위안부',강제 동원 피해자, 원폭 피해자 등, 여러가지 피해자가 100 명으로 한일청구권협정 체결에 이르기까지의 경위가 밝혀지지 않으면 그 대상의 범위도 의미도 밝혀지지 않을 것이라고 해서, 관련 문서의 공개를 요구했지만 정부가 거부해서 소송을 제기한 것입니다. 그리고 1심 재판에서 승소했습니다. 당시 노무현 정부는 일단 항소했지만 결국 항소를 취하해서 문서를 공개했습니다. 공개한 후 후속조치를 협의하자고, 정부 관계자와 민간 학자와 피해자 단체 대표 등을 모아 민관공동위원회를 설치하여 검토했습니다. 그리고 그 결과를 민관공동위원회 견해로서 공표했습니다. 이 민관공동위원회 견해의 뭐라고 할까, 주문과 같은 부분, 중심 부분에는 '일본군 "위안부" 사할린 동포, 원폭 피해자 문제는 청구권협정의 대상 외' 라고 쓰여 있습니다. 그런데 강제동원 피해자에 대해서는 여기에서는 언급되지 않았습니다. 후반 부분의 설명과 같은 곳을 읽어 가면, 청구권협정 자금 5 억 달러의 계산에 강제동원 피해자에 대한 것이 종합적으로 감안되어 있다. 그래서 '한국정부는 수령한 자금 중 상당 금액을 강제동원 피해자 구제에 사용하는 도의적 책임이 있다'라고 설명되어 있습니다.
　여기서 주의하지 않으면 안되는 것은 이 때 외교보호권 포기설을 그만둔 것이 아니므로 이 민관공동위원회 견해는 외교보호권 포기설에 서 있다는 것입니다. 그래서 만약 이 견해가 강제동원 피해자 문제는 한일 청구권협정의 범위 안에 있다고 보고 있었다고 하더라도 , 그것은 외교보호권을 포기했다는 의미에 불과하고 개인청구권이 소멸했다는 의미로 말하고 있는 것이 아니라는 것입니다.

한국졍부가 책임을 대신하겠다고 약속?

　여기에 일부러 '도의적 책임'이라고 하고 있는 것에도 주목해야 합니다. 이 견해에 따라 한국에서는 몇 가지 법률이 만들어져 강제동원 희생자에게 위로금 등이 지급되었습니다. 이들 모든 법률의 첫머리에 목적 조항 같은 것이 있고, '인도적 견지에서'라든가 '국민 화합을 위해' 이런 위로금을 지급한다는 취지가 밝혀지고 있습니다. 즉, 결코 일본의 배상 책임을 대신한다는 취지에서 이 조치를 취하는 것이 아니라는 것을 매우 조심스럽게 밝히고 있는 것입니다.
　처음에 말씀드린 일본 언론에 의한 비난 중의 '한국정부는 책임을 대신하겠다고 약속했다'라는 말은 아마 이 일을 말하고 있는 것입니다. 그렇다면,이 비난은 분명이 시책의 취지를 곡해하고 있는 것입니다. 예를 들면 일본에서는 피폭자 원호법에 따라 원폭 피폭자 건강 관리 수당 등 여러가지 수당 등을 지급하고 있습니다. 그 결과, 건강 관리 수당을 받으면 그만큼 미국의 책임이 가벼워지고 가는 것인가. 그런 문제가 아닙니다. 그것은 전혀 다른 문제입니다. 한국정부의 위로금 지급과 일본 기업 · 일본국의 책임은 그러한 관계에 서 있는 다른 문제라고 생각됩니다. 　　

한국 법원에 제소

　최고재판소 판결에 의해 일본 법원이 완전히 절망적으로 된 것은 2007.이었는데, 2000.경부터 서서히 일본법원을 내버리는 피해자가 나타났습니다. 한국에서 재판을 제기하기 시작한 것입니다. 신일본제철주금와 미쯔비시 중공업 히로시마의 피해자들이 한국에서 일본 기업만을 상대로 소송을 제기했습니다. 하지만 처음에는 한국 법원의 반응도 좋지 않았습니다. 서울과 부산의 지방 법원과 고등 법원에서 피해자들이 패소했습니다. '소멸 시효가 성립했다'라든가 '일본 판결의 기판력이 있기 때문에 한국에서 다른 판결을 낼 수는 없다'. 그리고, '신일본제철주금은 구 일본제철의 채무를 승계하지 않았다'. 전쟁 전의 일본제철과 전쟁후의 신일본제철주금은 형식적으로는 다른 회사입니다. 재벌 해체로 구 회사가 채무를 짊어진 채 소멸하고 새로운 회사가 남는 절차를 취한 것입니다. 회사 건물도 공장도 사장도 모두 같은 것입니다만, 형식적으로는 다른 회사입니다. 일본 재판에서도 그것을 이유로 패소한 적이 있습니다.
　피해자들은 한국 법원에서도 이렇게 패소하고 있었습니다.

획기적인 2012. 대법원 판결

　그것이 2012.5.24. 대법원 판결로 뒤집혔습니다. 지금 말씀드린 하급심의 판단은 모두 부정되었습니다. 소멸 시효를 인정하거나, 재벌 해체에 의한 절차를 이유로 보상 채무를 인계하지 않았다고 인정하거나, 식민지배가 합법적이라는 전제의 일본 판결의 기판력을 인정 하거나 하는 것은 한국 헌법의 근본 이념에 반하고, 나아가 한국의 공서 양속에 반하는다고 해서, 모든 판단을 부정하면서 사건을 고등 법원에 환송했습니다. 이것은 꽤 충격적인 판결이었습니다만,이 때는 일본정부와 언론은 그다지 떠들썩하지 않았습니다.언론은 판결의 내용이 아니라 정부의 의향을 받고 떠드는 것으로 보입니다. 한국법원의 법적 해석이 바뀐 것은 이 때였습니다. 작년 (2018 년)이 아닙니다.
　이 판결은 한일청구권협정에 대해서도 새로운 판단을 했습니다. 한일청구권협정은 샌프란시스코 평화조약을 받고 재정적 문제를 정산하기 위한 조약이며, 일본의 국가 권력이 관여한 반인도적불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권협정의 대상외라고 한 것입니다. 지금까지 외교보호권 포기인지, 개인청구권 소멸인지라는 논의를 하고 있었는데, 여기서 '아니, 원래 이 조약은 관계가 없다'라는 판단을 내놓은 것입니다. 이 조약 체결 과정에서 일본은 식민지배의 불법성을 일체 인정하지 않았고, 식민지배의 성격에 대해 합의가 없는 상태에서 맺은 조약으로 왜 불법행위로 인한 손해배상 청구권이 해결될 수 있을까라는 이유입니다.
　다만 이 판결은 '만약'이라고 해서 예비적 이유를 언급했습니다. '만약 원고들의 청구권이 청구권협정의 적용 대상이었다고 하더라도, 그것은 외교보호권 포기에 지나지 않고, 개인청구권은 소멸하지 않는다.' 이것은 지금까지 익숙한 이론. 이를 '만약'이라는 형태로 병기했습니다. 그렇다면,이를 병기한 의미는 그다지 명확하지 않습니다만, 한국정부로서는 어떤 입장을 선택하는지 선택의 여지가 생겼다고 볼 수 있었습니다. 　

문 대통령의 '징용공 발언'

　그 후 한국정부가 어느 쪽을 취하는지 관심을 가지고 뉴스를 보고 있었습니다만, 한국정부는 아무 말도 하지 않았습니다. 5년 이상. 당시는 이명박정부, 그 다음은 박근혜정부. 모두 강제동원 문제에 대해 한마디도 언급하지 않았습니다.
　정부가 바뀌어 2017.의 문 대통령의 여름 연설, 여기서 처음으로 이 문제를 언급했습니다. 문 대통령은 '정부간에서 여러기지 협정을 하더라도 개인청구권에는 영향이 없다'고 말한 것입니다. 즉 정부간에서 강제동원 문제에 대해 '협정'을 한 것을 전제로 하고 있기 때문에 대법원의 예비적인 '만약'편에 서서 발언하고 있는 것입니다. 획기적인 대법원 판단에 따르는 것이 아니라 기존 입장을 취한다는 것입니다. 왠지 일본정부와 언론은 이 때 갑자기 화났습니다. 오히려 예비적 입장을 선택했으니까 이 문제에는 외교보호권을 행사하지 않겠다고 말한 것입니다. 어느 쪽인가 하면, 일본정부는 안심해야 하는 일입니다만, 정부도 언론도 갑자기, 무엇을 화나고 있을까라는 정도로 격노했습니다. 거의 모든 신문의 사설이 문 대통령이 강제동원 문제에 대해 언급한 것 자체가 '터무니없는 것'이라고 썼습니다.

판결 지연 공작의 원인은?

　그 후 대법원 간부가 박 정권의 압력을 받고 이 판결을 지연시키는 공작을 했었다는 것이 나타났다는 뉴스가 있고, 이를 일본 언론은 남의 일처럼 보도했습니다. '거봐, 한국의 사법는 믿을 수 없지'라는 뉘앙스로. 하지만 한국정부가 대법원에 압력을 가한다는 삼권 분립을 침해하는 위험한 행위에 나갔다는 것에는 어떤 동기가 있었을까요? 어딘가에서 압력을 받았던 것이 아닐까요. 그것을 찾아 보도하는 것이 일본 언론의 임무라고 생각합니다만. 이는 어디까지나 내 추측이지만요. 정부가 사법에 간섭하는 것은 대단히 위험한 일입니다. 특히 한국의 경우 대통령 선거로 정부가 완전히 바뀌니까, 그런 일을 하면 자신이 감옥에 가야 할 위험이 있다는 것은 뻔한 일입니다. 그것을 굳이 했다는 것은 상당한 압력을 어딘가에서 받았을 것이라고 말하지 않을 수 없습니다. 하는 김에 말하면, 지금 '한국정부는 대법원 판결에 대처해야 한다'고 하는 사람들은 문 대통령과 정부 관계자에게 감옥에 갈 위험을 무릅써라고 말하고 있는 것입니다.
　그런 사건이 있던 후 이번 대법원 판결이 나왔습니다.

　 　

2018. 대법원 판결

　이것은 2012. 판결의 이론을 그대로 답습한 것입니다. 별로 새로운 점은 없습니다. 새로운 점이 있다고 하면, 2012.판결은 주위적인 이유, 즉 '청구권협정의 대상이 아니다'라는 판단과 '만약 대상이라고 해도 개인청구권은 소멸하지 않는다'라는 두 가지 이유를 병기하고 있었지만 이번에는 대법원의 판단으로서 반인도적 불법행위에 대한 손해배상 청구권은 청구권협정의 대상이 아닌 것을 명확하게 나타난 것입니다. 지금까지의 '만약'의 부분은 이유중에 병기 하지 않고,'결론에는 찬성이지만 이유가 다릅니다'라는 대법관의 개별의견으로서 나타낸 것입니다. 한국정부도 당연히 대법원 판결에 따라야 하니까 한국정부는 선택의 여지가 없어진 것입니다. 한국정부도 손해배상청구권은 청구권협정의 대상이 아니라고 인식하고 있는 것입니다.

　 　

양국의 해석의 변천

　그래서 한일청구권협정의 해석을 양국이 어떻게 변천시켰는지를 모식도로 해 보았습니다.



　일본이 점선입니다. 처음에는 외교보호권 포기설에 서 있었는데 2000 년에 확 달라졌습니다. 이 때 혼란이 있고, 어디까지 바뀌는지 잘 몰랐습니다만, 결국 '실체적 권리는 소멸하지 않지만 재판에 의해 행사할 수 없게 됐다' 라는 데에 귀착한 것이 일본의 움직임입니다. 한국은 실선입니다. 1965.에 '실체적 권리도 소멸했다'는 데서 출발해 먼저 1995.부터 2000.에 일본의 해석에 따라 '외교보호권만 포기했다. 개인청구권은 소멸하지 않는다' 라는 곳으로 옮겨 민관공동위원회 때 '일본군 위안부 문제는 청구권협정의 대상이 아니다'고 확인하고 2012. 과 2018. 대법원 판결로 강제동원 문제도 청구권협정의 범위외라고 변천해왔다는 것입니다. 　

밥상 뒤집기를 한 것은 일본정부

　한국이 '밥상 뒤집기'를 했다는 비난이 있습니다.'밥상 뒤집기'란 星飛雄馬(호시 휴마,일본 만화'거인의 별(巨人の星）'의 주인공)의 아버지처럼, 터무니 없는 것을 외치고, 모처럼 늘어놓은 요리를 다 뒤집어 순식간에 즐거운 식사를 망치는 것, 즉 갑자기 불합리한 이유로, 지금까지 쌓아온 모든 것을 뒤집는 것을 말합니다. 틀림없이 한국정부의 해석은 1965 .과 현재로는 크게 변하고 있습니다. 그러나 변하는데 50 년 걸쳐 있고, '갑자기'라고 할 수는 없습니다. '불합리한 이유'여부는 입장에 따라 평가가 다를 것이지만, 한국의 경우는 두 번에 나누어 변하고, 첫 번째는 일본정부의 해석과 피해자의 목소리,두 번째는 사법 판단. 그런 상황입니다.
　오히려 2000.의 일본정부의 해석 변화, 어제까지 청구권 협정에서는 '개인청구권은 없어지지 않습니다. 청구 인정 여부는 법원의 판단에 따를 것입니다'라고 말했던 것이 일본국이 질 수 있게 되자 갑자기 어느 날, 모든 사건에서 '아니, 해결했었어요.'라고 말하기 시작함. 이야 말로 '밥상 뒤집기'가 아닐까 싶습니다. 갑자기였다는 것, 그리고 그 이유가 단지 일본이 질 수 있다는 것뿐입니다. 이런 것을 '밥상 뒤집기' 라고 말하는 것이 아닐까 생각합니다.

대법원 판결의 3 개 의견

　여기서 2018.대법원 판결을 좀 더 자세히 살펴보고자 합니다. 이 판결에서는 대략 3개 의견이 나타나고 있습니다. 방금 전부터 말씀드리고 있는 것이 다수 의견, 7명의 대법관에 의한 의견입니다. '반인도적 불법행위에 대한 손해배상청구권은 한일청구권협정의 대상이 아니다'라는 2012. 환송판결을 답습한 의견입니다. 이에 대해 3 명의 대법관에 의한 개별 의견이 있습니다. 이는 이전부터 익숙한 견해. 2000.까지의 일본정부, 이번 대법원 판결 이전의 한국정부, 그리고 2000.대 일본 재판에서 일본정부가 '청구권 협정으로 해결 완료'라고 주장하기 시작한 후 원고들 측이 열심히 '아니, 그렇지 않다'고 주장한 견해. 그래서, 저에게는 이것이 잘 알고 있는 견해입니다. 이를 개별의견으로서 3 명의 대법관이 말하고 있습니다. '강제동원 문제도 한일청구권협정의 대상이지만, 외교보호권이 포기되었을 뿐, 개인청구권은 남아 있다'라는 것입니다. 마지막으로 2 명의 대법관이 반대의견을 제시하고 있습니다. 이는 '개인청구권은 소멸하지 않지만 소송에 의해 행사할 수 없게 되었다'라고하는 일본의 최고재판소 판결과 결론적으로 ​​같은 의견입니다. 그 다음에 절차 문제에 대한 개별의견을 제시한 대법관이 한 명 있습니다. 원래 2012. 판결의 구속력, 기속력은 이번 재판에 대해서도 미치기 때문에, 여기서 티격태격 논의하는 것 자체가 이상하다는 의견입니다. 2가지 개별의견은 다수의견의 결론에는 찬성이기 때문에, 결론은 11 대 2로 되어 있습니다.
　또한 대통령이 재판관을 교체시켰기 때문에 이런 판결이 나온 것이라고 생각하는 사람이 있는 것 같습니다만 일본 최고재판소 판결과 같은 결론인 반대의견을 제시한 두 사람 중 한 사람은 문 대통령이 임명한 새로운 대법관입니다.

4 가지 견해를 비교한다

　 　다수의견, 개별의견, 반대의견이라는 3가지 의견에다 재판에서 피고가 주장했던 것으로 보이는 '개인청구권은 소멸했다'라는 주장을 추가하면 다음 표와 같이 됩니다 .

　논리적으로 가능한 모든 해석이 나온 것입니다. A 설이 피고의 주장이며 '실체적 권리가 없으니까 기각되어야 한다.' B 설이 일본 최고재판소 판결과 대법원 반대의견이며 '외교보호권만이 포기되어 실체적 권리는 남아 있지만, 재판으로 행사할 수 없게 되었기 때문 기각되어야 한다.' C 설은 대법원 개별의견, 2000.까지의 일본정부, 대법원판결 이전의 한국정부의 의견이며 '청구권협정으로 외교보호권이 포기되었을 뿐이고,실체적 권리는 남아있다. 재판에 의한 권리행사도 할 수 있다. 그래서 법원의 판단으로 청구를 인용(認容)할 수 있다 '라는 것입니다. 그리고 D 설이 대법원 다수 의견, 지금의 한국정부 견해이며 '이 문제는 청구권협정의 대상이 아니어서 외교보호권도 포기하지 않고 있다. 실체적 권리도 있고 재판에 의한 권리행사도 할 수 있다. 그래서 청구를 인용해도 된다'라는 것이입니다.

일본과 한국 사이의 쟁점

　그렇다면 일본과 한국의 쟁점을 알고 싶으면 B 설과 D 설을 비교하면 된다는 것입니다. 차이가 있는 것은 '재판에 의한 권리 행사를 할 수 있는지 여부'와 '외교보호권을 포기했는지 여부'입니다. 다만, 외교보호권 포기는, C 설에 서는 대법관들이 외교보호권 포기를 인정하면서, 결론적으로 D 설에 서는 다수의견을 지지한 것처럼 결론에 영향을 미칠 쟁점이 아닌 것이군요. 그렇다면 결론에 영향을 미치는 대립은 '재판에 의한 권리 행사를 할 수 있는지 여부'.이것이 한일 해석의 중요한 쟁점이라고 볼 수 있습니다.
　그런데 국제인권규약 (자유권규약)은 '민사상의 권리 및 의무의 분쟁에 대한 결정을 위해 법률로 설치된 권한 있는 독립적이며 공평한 법정에서 공정한 공개 재판을 받을 권리가 있다'라고 규정하고 있습니다. 자유권규약을 비준한 국가는 재판을 받을 권리를 자국의 관할내에서 보장하는 국제적 의무가 있는 것이군요. 일본정부는 국제재판으로 결착하겠다고 말하고 있습니다만, 조금 센스가 나쁘네요. '권리는 있지만 재판을 할 수 없다'라고 말하고 있는 것이어서. 이를 국제 무대로 가져가서 '그렇다면, 이와 자유권규약의 관계는 어떻게 되어 있어요?'라는 소리를 듣지 않을가 매우 걱정스럽습니다.

다수의견이 원고에게 유리한가?

　그리고 조금 자세한 일이지만, 다수의견 (D 설)과 개별의견 (C 설)의 차이점을 설명한 문건이 별로 없기 때문에 말씀해 드리고자 합니다. 이 두가지 의견은 원고 승소란 결론은 같습니다. 차이는 외교보호권을 포기했는지 여부뿐입니다. 그렇다면 한국정부가 외교보호권을 포기하지 않는다는 다수의견이 원고들에게 유리하게 보입니다. 저도 얼마 전까지 그렇게 생각하고 있었습니다. 그러나 잘 생각해 보면 외교보호권이라는 것은 최후의 수단입니다. 그래서, 지금 한국 법원에서라도 해도 원고들이 승소하고 있는 상황에서 아직 외교보호권이 나갈 차례라고 할 수 없기 때문에 외교보호권의 유무는 그다지 의미가 없는 것이 아닐까 생각됩니다. 그리고 옛날에는 개인의 권리 실현은 오로지 정부에 업고 외교보호권으로 실현해줄 수 밖에 없었을 것인데, 지금은 국제인권조약이나 국내 재판 등 개인의 권리를 실현하는 수단이 다양화 했기 때문에 외교보호권의 중요성 자체도 훨씬 낮아지고 있습니다. 게다가, 정부가 피해자의 의사를 제대로 반영하면서 외교보호권을 행사하는지 여부, 왜곡된 형태로 행사되면 어떻게 되는가 하는 매우 어려운 문제도 있는 것 같네요. 그렇다면 반드시 외교보호권을 포기하지 않는다는 다수의견이 원고에게 유리하다고 할 수 없는 것이 아닐까 생각합니다. 　 　

일본정부는 미리 포기한 외교보호권을 행사?

　　지금 일본정부가 피해자와 민간 기업의 문제에 개입하면서 '비자 면제를 중지하겠다', '한국 자산을 압류하겠다'라고 말하고 있군요. 일본은 당사자가 아니지요. 재판에서 일본국이 제소된 것이 아니니까요. 그렇다면 일본은 일본 기업인 일본제철의 이익을 보호하기 위해 그런 행동을 하고 있다는 것입니다. 이는 외교보호권 행사가 아닐까 생각합니다. 그렇다면 일본은 포기한 외교보호권을 마음껏 행사하고 있는 것이 아닐까 생각해서, 사실 방금 패널리스트의 아베 선생님에게 '그렇지 않습니까'라고 물었더니 별로 찬성해주시지 않았기 때문에, 지금은 보류해 둡니다만, 나는 아직 그런 생각이 듭니다. 지금은 한국이 다수 의견에 서서 '이 문제는 원래 한일청구권협정의 대상이 아니다'라고 말하고 있기 때문에, 일본이 외교보호권을 행사하더라도 '아니, 서로 외교보호권 포기했찮아요'라고 말할 수 없는 상황이네요. 그러나 개별의견에 서 있으면 '아니, 서로 외교보호권을 포기했찮아요. 왜 정부가 나오는 건가요'라고 말할 수 있는 것이 아닐까. 그런 것을 생각하고 있습니다. 이는 내 개인적인 감상입니다.
　이 처럼, 다수 의견이 원고에게 유리한 것인가 하는 문제에는 매우 미묘한 부분이 있다고 생각합니다. 　

비엔나 조약법조약의 유추 적용에 의한 해석

　반대의견을 포함한 ３가지 의견은 모두 한일청구권협정을 비엔나 조약법조약의 유추 적용으로 해석하려고 하고 있습니다. 이 조약은 조약의 해석 방법에 관한 조약인데, 한일청구권협정 이후에 생긴 조약이므로 조약 자체가 아니라 그 바탕으로 된 국제 관습법을 근거로 하는 것입니다. 즉 조약과 부속 문서의 문맥, 체결후 이루어진 합의, 관행, 관련 국제법, 규칙. 그래도 확실치 않은 경우에는 조약 체결 준비 작업과 체결시의 사정을 고려한다. 그리고 조약도 일종의 계약이므로 당사자의 의사의 일치도 당연히 고려됩니다. 이러한 요소의 어디에 중점을 둘 것인가의 따라 3가지 의견이 생겼습니다.

어느 의견에도 난점이 있다

　3가지 의견 각각에 어려운 점이 있습니다. 어려운 것은 당연하고, 원래 정치인들이 제각각 다른 생각을 하면서 맺은 조약을 법률가가 어쩔 수 없이 앞뒤가 맞게 해석해주려고 하는 것이니까, 어떻게 해석해도 어딘가가 이상해지는 것은 당연합니다. 가능한 한 이상하지 않은 해석이 뛰어난 해석이라고 할까 생각합니다. 예를 들어 다수의견의 경우 한일 회담에서 한국 측이 강제동원에 대한 보상 · 배상과 같은 것을 분명히 말했었습니다. 이와의 관계는 어떻게 되는가 하는 점에서 '협상의 주도권을 잡기 위한 발언에 불과하다'라는 설명을 하고 있습니다만, 상당히 어려운 것이 아닐까 하는 생각이 듭니다. 시간이 있으면 나중에 패널리스트 요시자와 선생님의 의견을 듣고 싶습니다.
　그리고 개별의견은 당사자의 의사 일치라는 점에서 '일본은 외교보호권 포기라 생각해서 조약을 맺었다. 한국정부도 당연히 그것을 알고 있었을 것이니 의사는 일치했다'등 써 있습니다만, 이것도 좀 어렵다는 느낌이 듭니다. 다만 나는 현실로는 일본은 외교보호권 포기라고 생각하면서 맺었고, 한국은 개인청구권 소멸이라고 생각하면서 맺었지만, 개인청구권을 소멸시키는 것은 당연히 외교보호권을 행사하지 않는다는 것이기 때문에, 적어도 외교보호권을 포기한다는 점에서 의사가 일치했다고 볼 수 있다고 생각합니다.
　반대의견은 최고재판소 판결과 마찬가지로 재판을 받을 권리와 충돌한다는 큰 문제가 있습니다. 단, '완전히 그리고 최종적으로 해결','주장 할 수 없는 것으로 한다'라는 문언에 의거한 해석은 최고재판소 판결과 달리 나름대로 설득력이 있습니다. 최고재판소는 '국민이' 포기했다는 문언도 없는 일중공동성명도 한일청구권협정도 재판에 의한 권리 행사를 부정하는 동일한 의미로 해석하려고 하고 있기 때문에 한일청구권협정의 문언을 이유로 할 수 없는 것입니다. 　 　　

국제법에 비추어 있을 수 없는 해석?

　일본에서 조약의 해석권이 최고재판소에 있는 것과 같이 한국에서는 대법원에 조약 해석권이 있기 때문에 대법원이 조약의 적용 범위를 판단하는 것은 당연한 일입니다. 그리고, 비엔나 조약법조약을 유추해석하는 것은 일본 법원에서도 당연히 하는 일입니다. 그래서 이번에는 일본 최고재판소와 한국 대법원의 판단이 일치하지 않았을 뿐 '국제법에 비추어 있을 수 없는 판단이다'라는 평가는 있을 수 없는 것이라고 나는 생각합니다. 오히려 재판을 받을 권리를 부정하는 것이야 말로 있을 수 없는 일이라고 생각합니다.

ICJ는 일괄 처리 조약의 효력에 대해 판단한 적이 없다

　그런데 반대의견은 한일청구권협정과 같은 일괄처리조약을 맺은 경우, 일시불로 받은 자금을 어떻게 사용해도 문제는 해결될 것이라고 해서 그 근거로서 국제사법재판소 (ICJ) 주권 면제 사건 판결을 들고 있습니다. 하지만 이는 완전히 잘못이고, ICJ는 그런 판단을 한 적이 없기 때문에, 그 점을 특히 강조하고 싶습니다. 사실 ICJ 판결에는 일괄 지불 자금이 다른 목적으로 사용된 경우, 그 사실이 금전의 분배를 받지 못한 개인이 가해국에 청구할 근거가 되는지는 의문이다라는 기술이 있습니다. 그러나 이는 정부간 협상에 의한 보상이 성립되는지 여부에 대해 국내 법원에 판단 능력이 있는가,라는 방론중에 갑자기 나오는 감상 같은 기술입니다. 이런 감상을 이런 곳에 쓰는 것이 매우 부적절하다는 것은 차치하고, ICJ 판결은 결론 부분에서 '평화 조약 77 조 4 항과 1961 년의 협정', 이들이 이른바 '일괄 처리 조약'입니다만, '에 대해서는 판단할 필요가 없다'라거나, '이 법원의 판단은 독일의 책임 여부의 문제에 영향을 미치지 않는다'고 분명히 말하고 있는 것입니다. ICJ 판결이 일괄처리조약의 효력에 대해 아무것도 판단하지 않고 있는 것은 분명합니다.

일본국헌법의 이념과 대한민국헌법의 이념

　일본 변호사들 사이에서는 저와 마찬가지로 '다수의견보다 개별의견이 시원스럽게 납득할 수 있구나'라는 의견이 많은 것 같습니다. 한편으로 왜 한국에서는 다수 의견이 법률가들의 지지를 받느냐고 하면, 역시 한국헌법의 이념에 충실히 하려고 하면 아무래도 이쪽을 지지하게 된다는 것이라고 생각합니다. 그렇다면 다수의견은 일본국헌법의 입장에서는 받아들이기 어려운 것일까요.저도 처음에는 한국에는 한국의 법 이념이 있으므로 그것을 존중해야 한다는 정도로 생각했는데 나중에 한국헌법 전문을 읽고, 그리고 일본헌법의 전문을 읽은 결과 별로 모순된 것은 쓰여 있지 않다고 생각했습니다.
　한국헌법 전문은 '3 · 1 운동에 의해 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승'라고, 현재의 한국정부는 대한민국 임시정부,즉 일본의 식민지배 시대에 상하이에 망명 정권을 세워 노력하고 있던 그 정부의 후계자라는 것을 먼저 내세우고 있습니다. 즉 독립을 견지하는 것이 헌법적 가치이고 이를 통해 밖으로는 항구적인 세계 평화와 인류 공영에 기여하는 것,이것이 근본 이념이라는 것입니다.
　한편 일본헌법 전문은 '전세계의 국민이 동등하게 공포와 결핍을 면하고, 평화적으로 생존할 권리가 있음을 확인한다'고 하고 있습니다. 한 국가의 헌법이 전 세계 국민들에게 평화적 생존권을 약속하고 있는 것입니다. 전쟁과 전력(戰力)을 포기한 헌법이 '세계의 경찰관'이 될 것을 선언할 리가 없습니다. '공포와 결핍'이란 일본의 행위를 가리키고 있기 때문에 전 세계 국민에게 약속할 수 있는 것이군요. 공포는 일본의 침략 전쟁, 결핍이란 일본의 식민지배. 이런 것에 의한 피해를 다시 세계 국민에 입히지 않는다는 결의를 밝힌 것입니다. 그렇다면, 한국 헌법은 독립을 유지함으로써 국제 평화에 공헌해 나가자고, 일본헌법은 다시 침략 전쟁, 식민지배를 하지 않음으로 평화를 유지하자고, 이렇게 말하고 있는 것이기 때문에, 이는 같은 것을 반대편에서 말하고 있을 뿐, 아무런 모순도 없는 것이 아닐까 생각합니다. 그런 의미에서 한국헌법의 이념에서 비롯되기 때문에 다수의견이 일본에서 받아들이기 어렵다는 것은 이상한 것이 아닐까 생각합니다. 개별의견과 다수의견의 어느 쪽이 좋은가는 또 다른 판단이지만, 적어도 일본국헌법의 이념과 대한민국헌법의 이념이 대립하는 것은 아니라고 생각합니다.

강제동원 문제 해결을 위한 노력

　이 대법원 판결이 나오고, 그 후 미쓰비시 히로시마 징용공 사건,나고야 미쓰비시 여자근로정신대 사건의 대법원 판결과 후지코시 여자근로정신대 사건, 히타치 조선 사건의 하급심 판결이 나왔습니다. 대단히 보도되고 있습니다만, 세어보면 지금까지 나온 판결에 관계하는 피해자는 66 명, 가해 기업은 4 개 회사에 불과합니다. 이제 추가 소송을 제기하기 위해, 서울과 광주의 변호사가 노력하시고 있는 것 같습니다만, 설마 원고가 몇 만명라는 것이 있을 리가 없습니다. 아무리 많아도 수백 명 정도가 될 것입니다. 아마도 피해자 수에서 3 자리 부족할 정도가 될까 생각합니다. 그렇다면 소송으로 권리 행사를 할 수 없게 되었다는 것은 논외이지만, 역시 이 문제를 개별 소송의 축적으로 해결하는 것은 물리적으로도 무리가 있다고 생각합니다.
　피해자의 인권 회복을 위해 아까 말씀드린 추가 소송의 노력뿐만아니라, 당사자간의 화해 시도가 있습니다. 중국인 사건에서 화해가 성립한 사례가 몇 가지 있습니다. 한국인의 사건에서도 소송에서 화해를 한 것이 3 건 있습니다. 그리고 독일에 따라 기금을 만들고, 거기에 가해기업들이 자금을 내고 피해자를 널리 구제하자는 기금 구상, 오래 전부터 시도돼왔지만 실현하지 않고 있는데 일본에서 바른 보상・배상 입법을 만들어 배상・보상을 해나가려고 하는 움직임, 이러한 여러가지 해결 방식이 모색되고 있습니다. 재판만으로는 해결되지 않으므로 이러한 모색이 필요하다고 생각합니다. 앞으로의 해결 방식에 대해서는 제 2 부 패널 토론에 맡고자 합니다.