“위안부”소송에서의 국가면제

Ⅰ 들어가며

국가면제란 주권국가는 타국의 재판권에 따르는 것을 면제받는다는 관습국제법상의 규칙이다. 예전에는 주권평등 원칙으로부터 도출되는 절대적인 원칙으로 여겨졌으나 (절대면제주의), 국가에 의한 상업행위가 발전함에 따라 현재는 주권행위에는 국가면제가 적용되지만 업무관리행위에는 적용되지 않는다고 이해되고 있다（제한면제주의, 대법원1998.12.17판결, 일본 최고재판소2006.7.12판결）.
그러나 전쟁행위는 전형적인 주권행위라고 이해되어왔던 사정도 있어, 전후보상 재판에서 국가면제는 넘을 수 없는 벽이라 인식되어, 피해자 국가의 법원에 가해국을 피고로 하는 소송이 제기되는 경우는 거의 없었다.⁽¹.
1990년대에 이르러서야 유럽 각국에서 독일을 피고로 하는 소송이 제기되었으며, 그리스와 이탈리아에서는 원고가 승소했다. 하지만, 독일은 이탈이아가 국가면제를 인정하지 않았던 것은 국제법 위반이라고 하여 국제사법재판소(ICJ)에 제소했으며, 2012.2.3 ICJ판결은⁽² 독일의 청구를 인용했다. 한편 한국에서는 2016년에 일본군 “위안부” 피해자가 일본을 피고로 하여 2건의 소송을 제기하여(그 중 1건은 조정(調停)에서 이행됨) 국가면제 문제가 현실화되었다.
그래서 본고에서는 유럽의 경험을 살피면서 한국의 “위안부” 피해자들이 국가면제의 벽을 뛰어넘을 수 있는 가능성에 관하여 검토하기로 한다.
또한 국가면제의 범위를 정하는 조약으로서 1972유럽국가면제조약과 2004 유엔국가면제조약이 있는데, 전자는 가맹국이 8개국에 불과하며 후자는 아직 발효하지 않는 상황이다3. 또 일본을 포함한 10개국에는 국가면제의 범위를 정하는 국내법이 있다. 한국에는 이러한 국내법이 없으며, 국가면제를 인정할 것인가 여부는 관습국제법에 근거하여 결정된다.

Ⅱ 유럽의 전후보상 재판과 국가면제

１ 독일의 보상 제도로부터 배제된 피해자들⁽⁴

독일은 제2차 세계대전의 피해를 “보상”의 대상과 “배상”의 대상으로 분류했다.전자는 유태인학살로 대표되는 인종, 종교, 세계관, 정치적 반대를 이유로 하는 “나치스의 불법”에 의한 박해 피해이며, “도의적 책임을 완수하기 위해” 연방보상법 등의 국내법을 제정했다. 후자는 무력분쟁시의 민간인학살이나 강제노동 등 일반전쟁행위에 의한 피해이며, 1953 론던채무협정에 의해, 평화조약이 체결되어 국가간의 배상이 최종적으로 해결될 때까지 해결이 유예되었다고 하여 방치했다.
1990년9월, 동서 독일 통일을 앞두고 독일관련 최종해결에 관한 조약(소위 2+4조약）이 체결되자, 이를 론던채무협정의 유예기간을 종료시키는 평화조약으로 인정하는 재판례도 나타나고, 각국의 피해자에 의한 배상청구가 재연하였으며, 미국 법원에서 독일 기업에 대한 집단소송을 계기로 2000년에 “기억,책임,미래” 기금이 출범했다. 하지만 이 기금은 전쟁포로를 대상에서 제외하고, 독일군의 포로가 되어 이송되고 강제노동에 종사한 이탈이아 군인 수용자는 전쟁 당시 본래 받아야 하는 전쟁포로로서의 대우를 부정당했음에도 불구하고 전쟁 포로라는 이유로 기금의 지급 대상에서 배제되었다⁽⁵
이렇게 해서 많은 피해자들이 보상로부터 배제된 채 남겨졌다. 독일 법원에 제소한 피해자들은 국제법을 근거로 하는 청구는 개인은 국제법의 주체가 아니라고 하여 부정되고, 국내법에 의한 청구는 전쟁시에는 일반불법행위법은 적용되지 않고 보상 국내법의 요건에도 해당하지 않는다고 하여 부정되었다.

２ 자국 법원에서 제소

그래서 자국 법원에 독일을 피고로 하여 제소하는 피해자의 움직임이 시작되었다. ICJ판결의 사실인정에 의하면, 벨기에, 슬로베니아, 그리스, 폴란드, 이탈리아, 프랑스, 세르비아, 브라질 각국 법원에 이런 소송이 제기되었다⁽⁶.이들 중 대부분은 국가면제를 이유로 각하되었지만, 그리스와 이탈리아의 법원에서는 다른 전게가 있었다.

３ 디스토모사건 소송 그리스 대법원 판결

독일이 그리스를 점령했던 1944년, 파르티잔 부대에 의한 공격에 대한 보복으로 독일군이 무고한 민간인 214명을 학살한 디스토모사건⁽⁷이 일어났다. 이 사건 피해자 유족들이 독일에 배상을 요구하여 1995년에 1심법원에 제소했다. 독일은 소장 수령을 거부하고 출두하지 않았지만, 1심법원은 국가면제를 부정하고 소송절차를 진행하여, 1997.9.25에 원고들의 청구를 인용했다. 이 단계에 이르러 독일은 응소 하여 상소했는데, 2000.5.4, 그리스 대법원은 법정지국(法廷地國) 영역 내에서의 불법행위에는 국가면제를 적용할 필요가 없다는 불법행위예외（tort exception)를 관습국제법으로 인정하여, 이 사건과 같은 살육행위는 무력분쟁의 범주에 포함되지 않으며, 강행규범에 위반한 독일은 국가면제를 묵시적으로 포기했다고 하여 독일의 상고를 기각햇다⁽⁸

４ 펠리니(Ferrini) 사건 등 이탈리아 파훼원(破毀院) 판결

이탈리아에서는 제2차세계대전 중에 이탈리아에서 포로가 되어 독일에서 강제노동에 종사했던 펠리니 씨가 1998년에 독일에 배상을 요구하며 제소했다. 하급심은 국가면제에 의해 각하했지만, 2004.3.11에 파훼원(대법원)은 국제범죄에는 국가면제의 적용은 없다고 하여 원판결을 파기해서 1심으로 환송했다. 1심은 사효에 의해 청구를 기각했지만 항소심에서 원고의 청구가 인용되고 파훼원에서 확정되었다. 펠리니 사건 황송판결의 소식을 듣고 이탈리아 군인 수용자를 포함한 많은 피해자들은 동종 소송을 이탈리아 국내 법원에 제기하여, 1943년에 치비텔라 마을에서 독일군이 자행한 203명 민간인 학살 사건에 관한 나치친위대원의 형사사건을 심리하고 있었던 군사법원도 독일에 대한 손해배상을 청구하는 부대사소(附帯私訴)를 인용하고, 이 판결도 파훼원에서 확정되었다.⁽⁹

５ 디스토모사건 원고들에 의한 강제집행

한편, 그리스에서 승소한 디스토모사건 원고들은 법무장관의 부동의(不同意)에 의해 그리스 국내에서 집행을 하지 못했고, 독일에서의 집행이나 유럽인권법원에서 제소를 시도했으나 성사되지 못했다. 그래서 2005년에 이탈리아에서의 집행 승인을 청구하여 제소하고, 2007년에 피렌체 항소법원은 이를 받아들여, 원고들은 독일이 이탈리아 국내에 소유하는 문화시설 Villa Vigoni에 재판상의 저당권을 설정했다⁽¹⁰

Ⅲ ICJ 국가면제 사건（독일 대 이탈리아）

１ 독일의 제소

이탈리아의 소송절차에서 몰리게 된 독일은, 2008.12.23 이탈리아법원에 의한 일련의 국가면제 부정은 독일에 국가면제를 부여하는 관습국제법상의 의무에 위반하는 것이라고 하여, 이탈리아의 국제법위반의 확인, 독일의 국가면제를 침해하는 결정을 무효로 하는 조치, 장래의 동종 사건에서 국가면제를 부정하지 않도록 하는 보장조치를 요구하여 ICJ에 제소했다. 이탈리아는 유럽인권조약에 근거하는 ICJ의 관할권을 인정하여 응소했고, 그리스는 비당사자로서 소송참가했다.

２ 재판의 쟁점

독일의 청구에 대해 이탈리아는 주로 다음 두 가지 항변을 주장하여, 이들이 이 사건의 주요한 쟁점이 되었다.

⑴ 불법행위예외
불법행위예외는 주로 외교관에 의한 교통사고 등을 처리할 필요에서 생겨난 국가면제의 예외이다. 법정지국의 영역 내에서 외국의 불법행위에 의한 인신상해 및 재물손괴에 관한 금천배상 청구 소송에서는 국가면제를 부인하는 국내판례가 1960년대부터 축적되고, 국가면제의 범위를 정하는 국내법이 있는 10개국 중 일본의 대외국민사재판권법(對外國民事裁判權法) 제10조를 포함한 9개국의 법률과 유럽국가면제조약 제11조 및 유엔국가면제조약 제12조로 마찬가지의 규정이 채택되었다.
이탈리아는 이 규칙이 이미 관습국제법이 되어 있으며, 이탈리아 영내에서 행해진 독일군의 행위에 관해 이탈리아법원이 독일에 국가면제를 적용할 의무는 없다고 주장했다. 이에 대해 독일은 불법행위예외는 아직 관습국제법이라고는 할 수 없으며, 가령 관습국제법이라고 해도, 군대의 행위에는 국가면제를 적용한다는（예외의 예외로서의）관습국제법이 존재한다고 반론했다.（쟁점①）

⑵ 중대한 위반, 강행규범, 최후의 수단
이탈리아는 이 사건은 독일의 불법행위가 국제인도법에 대한 중대한 위반이라는 겻, 위반한 규범이 강행규범(유스 코겐스) 이라는 것, 그리고 국내법원이 피해자가 이용할 수 있는 최후의 구제수단이라는 것을 이유로 국가면제는 적용되지 않는다고 주장했다. 이탈리아가 주장하는 3가지 요소를 연결하는 고리는 재판을 받을 권리이다. 이탈리아는 유엔헌장, 유럽인권조약, 이탈리아헌법에 의해 영역 내에서 재판을 받을 권리를 보장하는 의무를 진다. 특히 피해가 강행규범에 위반한 중대하는 인권침해이며 피해자가 이용할 수 있는 다른 구제졀차가 존재하지 않는 경우에는 재판을 받을 권리를 보장하기 위해 국가면제의 적용을 배제해야 한다는 것이 이탈리아의 주장이다.⁽¹¹11독일은 이에 관해서도 그런 관습국제법은 성립되어 있지 않다고 주장했다.（쟁점②）

３ 판결（다수의견）의 판단

2012.2.3, ICJ는 오와다 히사시(小和田恒) 소장을 비롯한 12명의 재판관에 의한 다수의견으로 장래의 보증을 제외한 독일의 청구의 대부분을 인용했다. 쟁점①에 관해서는 불법행위예외가 관습국제법인가 여부는 판단하지 않고 각국의 국가실행（국내판례나 국내법）이나 조약 문언으로부터 적어도 무력분쟁수행과정의 군대의 행위에 관해서는 국가면제를 적용하는 관습국제법이 존재한다고 했다. 쟁점②에 관해서는 3가지 요소를 분해하여 각각에 관한 국가실행 등의 조사를 근거로 이탈리아의 주장에 부합하는 관습국제법의 존재를 부정했다.
또한, 이탈리아 출신 가야 특임재판관은 쟁점①에 대해, 소말리아 출신 유수프 재판관과 브라질 출신 칸사두 트린다지 재판관은 주로 쟁점②에 대해 반대의견을 진술했다.
다수의견은 학설을 거의 배려하지 않고 각국의 국가실행을 조사하면서 그 상대 다수에 의해 관습국제법을 인정한다는 방식을 취했다. 이 방식에 의하면 발전 과정에 있는 관습국제법에 관해서는 늘 부정적（보수적）인 결론에 도달하게 된다. 또 유수프 재판관도 반대의견에서 지적하고 있듯이 국가실행의 조사 자체도 체리 피킹(결론을 위해 형편에 맞는 사례만을 추출하는 궤변)이라고 하는 비판도 있다.

４ 판결 이후 이탈리아의 대응.

ICJ판결을 받아을려 이탈리아 파훼원은 판례를 병경하여 이탈리아법원의 관할권을 부정했다. 또 국회도 2013.1, ICJ판결을 받아들이기 위해 동종 사건이 계류하는 법원에 직권으로 관할권 결여를 선언할 것을 의무화하고 확정 판결의 재심사유에 관할권 결여를 추가하는 법률을 제정했다. 하지만 헌법재판소는 위 법률은 이탈리아헌법이 보장하는 재판을 받을 권리를 침해함으로서 위헌이라고 판시했다. （2014.10.22이탈리아헌법재판소 판결）⁽¹².

Ⅳ 한국 “위안부” 피해자 소송과 국가면제

1 ICJ 판결의 사정(射程)

독일과 이탈리아의 경우와 달리 한일 간에는 분쟁을 ICJ에 회부할 조약상의 근거가 없고, 장래적으로 한일의 전후보상문제가 ICJ에서 다투어질 가능성은 적다. 또한 ICJ규정 제５９조는 “재판소의 결정은 당사자 사이와 그 특정사건에 관하여서만 구속력을 가진다.”고 규정하고 있어, 이 판결이 비당사자인 한국에서 소송에 직접 효력을 미칠 수 없다. 게다가 다수의견은 국내판례 등의 국가실행의 상대다수에 의해 현시점에서의 관습국제법을 인정한 것에 지나지 않으며, 그 후의 국제법의 발전에 따라 ICJ판결의 취지와 다른 국내판례가 나타나는 것은 미리 예상된 것이라고 할 수 있다.
다만 ICJ판결은ICJ에서 전개된 주장이나 논리를 포함하여 관습국제법을 인정하기 위한 중요한 자료로 되기 때문에 한국 법원이 이를 완전히 무시할 수는 없다. 한편으로 일본군 “위안부” 피해자를 둘러싼 사실관계에서는 ICJ판결의 경우와는 다른 규칙이 적용된다고 하면, 그 규칙에 관한 관습국제법을 탐구할 필요가 있다. 가령 안정적인 관습국제법이 발견되지 않는 경우에는 이른바 ”그레이 존”으로서 국내법원이 그 권한 내에서 법과 조리에 따라 결정할 수 있는 것으로 될 것이다.⁽¹³.
따라서 한국과 일본을 둘러싼 사실관계에서 ICJ 판결의 논리를 재검토할 필요가 있다.

２ 불법행위예외（쟁점①）

ICJ판결은 불법행위예외에 대해 판단하지 않았지만, 앞에서 본 바와 같이 많은 국가의 재판례, 국내법, 조약이 이 규칙을 인정하고 있어, 이가 관습국제법이라는 것은 부정하기 어려울 것이다. 특히 일본의 대외국민사재판권법 제10조가 불법행위예외를 채택하고 있으며, 한국이 일본국내에서 불법행위에 의해 인신이나 재물에 손해를 주어 손해배상 소송의 피고로 되는 경우에는 국가면제가 부정되기 때문에 상호주의적 관점으로부터 한국 법원은 불법행위예외를 인정할 것이다.⁽¹⁴
그리고 일본군 “위안부” 피해자에 대한 가해행위의 일부（기망 또한 강제에 의한 이송）는 많은 경우 한국의 영역내를 기점으로 하여 행해졌고, 법정지국 영역내의 불법행위이다.
그래서 ICJ 판결이 인정한 ”무력분쟁수행 과정에서” ”국가의 군대에 의한 행위”에는 국가면제가 적용된다는 관습국제법⁽¹⁵이 문제가 된다. 영역국의 동의 없이 침입한 외국군대의 행위에 관해 국가면제를 인정하는 것의 합리성에 대해서는 가야 재판관 반대의견⁽¹⁶을 비롯하여 많은 비판이 있지만, 일반적으로는 “무력분쟁시에는 예측하기 어려운 손해가 발생하여, 통상의 사법절차로는 처리할 수 없다”는 것이 긍정논의 근거일 것이다⁽¹⁷. 그렇다면 “무력분쟁수행 과정”이란 법적 개념이 아니라 사실적 개념이며⁽¹⁸,복수의 무장세력이 실재하여 무력충돌이 발생하고 있다는 사실상의 상태를 의미한다고 생각된다. 그리고 많은 피해자가 끌려갔던 1930〜40년대 한반도에는 국경지대를 제외하고 일본군에 적대하는 무장세력이 존재하지 않았기 때문에, 이탈라아의 경우와는 달리 이런 의미의 “무럭 분쟁 수행과정”이라고 할 수 없다.
따라서 가령 쟁점①에 관하여 ICJ 판결 다수의견의 입장에 선다고 해도 한국의 일본군 “위안부” 피해자의 경우에는 다수의견이 인정한 관습국제법은 적용되지 않아서, 불법행위예외에 의해 국가면제를 부정하는 것이 가능하다.

3 재판을 받을 권리（쟁점②）

⑴ 재판을 받을 권리 보장의 의무
국제인권(자유권)규약 제14조 제1항에는 유럽인권조약 제6조 제1항과 유사한 규정이 있으며, 한국도 유엔헌장, 국제인권규약, 한국헌법에 의해 이탈리아와 마찬가지로 재판을 받을 권리를 보장할 의무를 지고 있다.
더구나 헌법재판소 2011.8.30결정은 일본군 “위안부” 피해자들에 대한 한국정부의 “가장 근본적인 보호의무“를 인정하고 있고⁽¹⁹, 그 근거의 하나인 헌법 제10조는 “모든 국가기관을 구속” 한다고 판시했으므로, 법원 자체가 피해자에 대한 사법보호를 실현할 의무를 지고 있다고 할 수 있다.

⑵ 재판을 받을 권리와 국가면제의 국제법
ⅰ 　ICJ 다수의견에 의한 형식적인 검토에서는 무시되고 있지만, 재판을 받을 권리와 국가면제의 관계에 관해서는 다음과 같이 적지 않은 국제판례와 국가실행이 존재한다.
ⅱ 실효적인 대체수단을 요구하는 유럽 판례
유럽인권법원 Weite & Kennedy 사건 판결（1999）에서는, 유럽우주기관의 재판권 면제에 대해, 재판을 받을 권리는 그 권리를 실효적으로 보호하기 위한합리적인 대체수단을 당사자가 이용할 수 있는 경우에만 제약할 수 있다고 핀시하여⁽²⁰, 그 후 벨기에, 프랑스 등에서 당사자가 이용할 수 있던 수단을 구체적으로 검토한 결과 국제기관에 대한 면제를 부정한 국내판례가 나타났다. ⁽²¹.
유럽인권법원은 국가에 관한 사건에 대해서는 국제기관에 관한 사건과는 달리 국가면제에 의한 재판을 받을 권리의 제약을 넓게 이정하고 있는데（예를 들면 2001 Al-Adsani 사건）, 이는 통상의 주권국가는 당사자가 이용할 수 있는 사법제도를 갖추고 있는 것을 전제로 하고 있기 때문이다. 국제기관의 국가면제는 관습국제법이 아니라 오로지 조약을 근거로 한다는 것, 국가와 달리 상호관계가 없다는 것 등, 국가의 경우와는 상위점이 있으나, 재판을 받을 권리와 국가면제의 조정에 관한 논리는 본질적으로 다른 것은 아니다.⁽²²오히려 인도에 대한 범죄의 피해자로서 생명이나 인격을 침해된 사람은 노동분쟁에 말려든 국제공무원 보다 보호의 필요성이 높은 것은 분면하다고 할 수 있을 것이다.
ⅲ “테러지원국가”에 대한 면제를 부정한 미국 외국국가면제법
또 ICJ 다수의견에서는 “타국의 입법례를 볼 수 없다”고 하여 무시되었지만⁽²³, 미국에서는 1996 년에 외국국가면제법을 개정하고, 미국정부가 테러지원국가라고 인정한 국가에 대해서는 고문이나 초법규적 살해 등의 행위에 관해서는 국가면제를 인정하지 않는 것으로 했다. 가령 이 입법이 국제법상 정당화될 수 있다고 하면, “테러지원국가”에는 테러 피해자를 구제할 사법제도가 통상 이들 국제판례나 국가실행은 주권국가에 당사자가 이용할 수 있는 사법제도가 갖추어져 있지 않다는 예외적인 경우에 국가면제의 부정이 허용된다는 해석이 가능한다는 것을 제시하고 있다. 다만 이 문제에 관해서 안정된 관습국제법이 존재한다고는 할 수 없고, 앞헤서 기술한 “그레이 존”에 속하는 분야로서 국내법원에 맡겨져 있다고 생각된다.

⑶ 외국인피해자의 재판 이용을 거부한 2007.4.27 일본 최고재판소 판결
이 점에 있어, 중국인 “위안부” 사건과 니시마쓰 건설 중국인 강제연행・강제노동 소송에 관한 일분 최고재판소 판결⁽²⁴은 중요하다. 이 판결에서 최고재판소는 개인 청구권의 해결을 민사재판상의 권리행사에 맡기면 쟁래 예측하기 어려운 혼란을 초래하고 평화조약의 목적 달성의 방해로 될 우려가 있으므로, 개인의 청구권에 관해 민사재판상 권리행사를 할 수 없게 하는 것이 “샌프란시스코 조약의 틀” 이며, 중일공동성명도 이 “틀” 속에 있으므로 이 성명 제5항⁽²⁵ 에 의해 원고들의 청구권은 행사할 수 없게 되었다고 하여 피해자들의 청구를 기각했다⁽²⁶.또한 최고재판소는 “여기서 말하는 청구권 “포기”란 청구권을 실체적으로 소멸시키는 것까지를 의미하는 것이 아니라, 당해 청구권에 근거하여 소구(訴求)할 권능을 소멸시키는 갓에 그친다고 보는 것이 상당하다. 따라서 개별구체적인 청구권에 관해 그 내용 등에 비추어 채무자측에서 임의로 자팔적인 대응을 하는 것은 허락된다.”라고 판시했다.
그 후 중국인 피해자를 원고로 하는 모든 소송은 같은 이유로 기각되었다. 그리고 문언상 “국민이” 포기했다고 기재되어 있지 않은 정일공동성명에 의해 중국 국민이 재판으로 소구할 권능을 잃었다고 하는 이상, “국민의” 청구권 등에 관해 “완전하고 최종적으로 해결되었다”는 문언이 있는 한일청구권협정에 같은 논리가 적용되는 것은 불가피하며, 한국 국민의 청구도 같은 이유로 기각하는 판결이 이어졌다⁽²⁷.향후 한국의 일본군 ”위안부” 피해자가 다시 일본에서 소송을 제기 하더라도 이 취지의 판결이 나올 것이 확실하다.
즉, 일본 최고재판소는 실체법을 적용해서 외국인전쟁피해자의 법적 권리를 부정한 것이 아니라 원고의 법적 권리의 유무에 관계 없이 일본에서는 외국인전쟁피해자에게는 재판으로 청구할 권리가 없다고 선언한 것이다. 재판을 받을 권리에 의해 보장돼야 할 내용이 형식적인 재판 이용으로 충분한가 실질적인 보상 실현까지 포함되는가에 관해서는 논의가 있으나⁽²⁸,최고재판소는 외국인피해자의 재판 이용 자체를 거부하고 있는 것이다.

⑷ 그렇다면 일본은 외국인전쟁피해자에게 있어서는 주권국가에서 당사자가 이용할 수 있는 사법제도가 가추어져 있지 않다는 예외적인 경우에 해당하며, 한국법원은 재판을 받을 권리 보장이나 앞서 기술한 보호의무에 비추어 국가면제를 부정해야 할 것이다.⁽²⁹

4 국가면제 소급효 부정론

또한, ICJ 국가면제사건에서 독일은 현재의 법이 아니라 불법행위시의 국가면제의 법을 적용해야 한다고 주장（판결은 이를 부정）했는데, 일본의 연구자 중에는 이와 마찬가지의 해석에 의해 전후보상소송에 대한 국가면제 부정을 방지해야 한다는 주장이 있다⁽³⁰
하지만 위 주장은 그 근거 자체가 설득력이 없으며⁽³¹, 게다가 일본의 대외국민사재판권법 부칙 체2항은 재판절차의 신청시를 기준으로 소급효를 제한하고 있기 때문에 이러한 주장도 상호주의적 관점로부터 부정될 것이다.

Ⅴ 마치며

이상과 같이 한국의 일본군 “위안부” 피해자가 제기한 소송에 관해서는ICJ판결 다수의견이 인정한 관습국제법을 전제로 해도 불법행위예외에 의한 국가면제 부정이 가능하다. 또한 한국 헌법재판소가 인정한 보호의무, 일본 최고재판소 판결에 의한 재판 이용 거부에 비추어 재판을 받을 권리 보장을 위해 국가면제를 부정해야 할 것으로 생각된다.
그러므로 한국의 일본군 “위안부” 피해자가 국가면제의 벽을 뛰어넘는 것은 충분히 가능하다.

각주
1) 예를 들면 원자폭탄 피해자와 시베리아 억류 피해자는 미국이나 소련에 대해서가 아니라, 조약으로 배상청구권을 포기했다고 해서 일본국에 대해서 보상청구를 했다. 또한 일본 법원에서 일본국 및 일본기업(미쓰비시,신닛테쓰)에 배상을 청구해온 한국인 강제 징용 피해자들은 한국 법원에 제소했을 때 기업만을 피고로 했다.
2) http://www.icj-cij.org/en/case/143 에 판결을 포함한 소송 자료의 불어, 영어 원문. http://justice.skr.jp/ 에 판결（다수의견,반대의견,개별의견）일본어・한국어 졸약(拙訳).
3) 30국 비준으로 발효하는데 현재 비준국은 13국이다.
4) 이하,독일의 보상 제도 및 독일에서의 소송 경위에 대해서는,山田敏之「ドイツの補償制度」国立国会図書館外国の立法 34巻3・4号（1996）、葛谷彩「ナチス時代の強制労働者補償問題」愛知教育大学地域社会システム講座社会科学論集 (49)（2011）、山手治之「ドイツ占領軍の違法行為に対するギリシャ国民の損害賠償請求訴訟⑴」京都学園法学2005年第2・3号、同⑵京都学園法学2006年第3号
5) 이 처치에 대해서는 ICJ다수의견도「놀랄만한 일이며 유감이다」라고 서술하고 있다（99항）.
6) ICJ다수의견73,74항
7) ICJ칸사두 트린다지 반대의견185〜186항
8) 전게 山手⑴
9) ICJ다수의견27～29항
10) ICJ다수의견30항 이하, 전게山手⑴
11) ICJ 유수프 반대의견 7～9항
12) https://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments/S238_2013_en.pdf에 영어역, http://justice.skr.jp/에 일본어・한국어 졸역(拙訳)
13) ICJ 유수프 반대의견 47～48항、가야 반대의견 9항이 그레이 존에 언급하고 있다.
14) 서울민사지법 1994.6.22판결은 미국을 피고로 하는 계약상의 과실에 의한 손해배상청구사건에 대해, 미국 외국국가면제법이 상업 활동이나 미국내의 불법행위를 면제로부터 제외하고 있는 것, 실제로 미국에서 대한민국을 피고로 하는 민사소송에서 면제를 부정한 예가 있다는 것을 이유로 면제를 부정했다.
15) ICJ 다수의견78항
16) ICJ 가야 반대의견 9항
17) 예를 들면,坂巻静佳「国際司法裁判所『国家の裁判権免除』事件判決の射程と意義」国際法研究創刊第1号（2013）
18) 따라서,일본에 의한 지배가 강점이라는 법률적 평가와는 관계가 없다.
19) “비록 우리 헌법이 제정되기 전의 일이라 할지라도 국가가 국민의 안전과 생명을 보호하여야 할 가장 기본적인 의무를 수행하지 못한 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 할 것이다.”
20) ICJ유수프 반대의견29항
21) 黒神直純「国際機構の免除と国際公務員の身分保障」信山社「普遍的国際社会への法の挑戦」（2013）所収641頁
22) 유럽인권법원은 2013에 유엔의 평화유지활동에 관한 Stichting Mothers of Srebrenica사건에서 ICJ 국가면제사건 판결을 인용하면서 상기ㅣ의 대체성 테스트를 행하지 않고 국가면제를 긍정했다. Weite & Kennedy 사건과의 모순이 지적되지만 오히려 재판을 받을 권리와의 관계에서 국제기관과 국가가 본질적으로 다른 것이 없다는 점을 보여주었다고 할 수도 있을 것이다. 이 사건에 관하여, 「国際機構の裁判権免除と裁判を受ける権利」国際協力論集24巻2号（2017）, 水島朋則「国際司法裁判所の主権免除事件判決による現代国際法の発展」三省堂「国際裁判と現代国際法の展開」(2014)소수288면
23) ICJ다수의견 88항
24) 判例タイムズ1240호121면、判例時報1969호28면
25)“중화인민공화국정부는 중일 양국 인민의 우호를 위해 일본국에 대한 전쟁배상의 청구를 포기할 것을 선언한다.”
26) 이는 체결자의 의사나 역사적 사실에도 반하며 오로지 일본에서 전후보상소송을 종결시키는 것만을 목적으로 한 정치적 판결이다.阿部浩己「サンフランシスコ平和条約と司法にアクセスする権利」神奈川法学第46巻2・3合併号（2013）는 재판을 받을 권리의 관점에서 이 판결을 비판하고 있다.小畑郁「西松建設事件」三省堂「国際法基本判例50」소수는 판결의 결론에 대해서는 긍정적이지만 최고재판소의 논리는 ”뒷 궁리의 생떼거리”라고 비꼬고 있다.
27) 나고야(名古屋) 고법2007.5.31판결（미쓰비시 나고야 조선여자근로정시대（三菱名古屋朝鮮女子勤労挺身隊） 소송,判例タイムズ1210호 186면,判例時報1894호44면）、토야마（富山） 지법2007.9.19 판결・나고야（名古屋）　고법 가나자와（金沢）지부 2010.3.8판결（모두 흐지코시（不二越） 근로정시대 　2차소송）
28) ICJ칸사두 트린다지 반대의견221항
29) 불법행위예외에 의한 국가면제 부정과 재판을 받을 권리 보장을 위한 국가면제 불법행위 예외에 의한 국가면제 부정과 재판을 받을 권리 보장을 위한 국가면제 부정은 논리적으로도 역사적인 형성 과정에서도 상관성이 없으며 병렬하여 주장할 수 있다. 다만 불법행위 예외에 의하면 법정지국은 국가면제를 “부정할 수 있음” 것에 대해 재판을 받을 권리 보장을 위해서는 국가면제를 “부정해야 한다”고 될 것이다. 또한 불법행위예외는 법정지국 영역내에서의 해위에만 적용되는 것이 일반적이며, 법정지국에 외부에서 외부에 이송된 피해자에 대한 적용은 어려울 것이다. ICJ에서도 이탈리아는 이러한 피해자는 쟁점①의 대상이 아니라고 진술했다.
30) 水島전게280페이지 이하
31) 제2차세계대전 중의 인권침해를 “먼 옛날의 일”이라고 반복해서 표현한 다음에 10 개국의 국가면제의 국내법 중 3 개국은 행위시를 기준으로 하는 불소급을 규정하고, 불소급에 관한 규정이 없는 5개국 (여기서 언급되지 않지만 일본을 포함한 나머지 2개국은 제소시를 기준으로 하는 불소급을 규정하고 있다) 중 캐나다에는 행위시를 기준으로 해서 불소급을 판단한 고등법원 판결예가 있고, 반대로 적극적으로 소급효를 인정한 미국 연방최고재판소 판결은 타국에 예가 없어서 중시하지 않는 것도 허용되기 때문에 “소급 적용을 부정하는 국제법이 존재한다고 할 수 있는 가능성이 있다”고 한다.

参考文献
각주에 기제한 것 외에 다음 문건을 참고로 했다.
水島朋則「主権免除の国際法」名古屋大学出版会（2012）
坂巻静佳「重大な人権侵害行為に対する国家免除否定論の展開」社会科学研究60巻2号（2009）
中野俊一郎「国家免除原則と外国判決の承認」信山社「EUの国際民事訴訟法判例Ⅱ」（2013）所収
濱本正太郎「裁判を受ける権利・強行規範と主権免除」同上所収
飛澤知行「逐条解説対外国民事裁判権法」商事法務(2009)
田村光彰「ナチス・ドイツの強制労働と戦後処理」社会評論社（2006）
吉田邦彦「ホロコースト補償訴訟の遺産」有斐閣「日本民法学の新たな時代」（2015）所収
清野幾久子「ドイツ戦後補償の法理」法律論叢第70巻5・6号（1998）
広渡清吾「ドイツにおける戦後責任と戦後補償」朝日選書「戦争責任・戦後責任－日本と독일はどう違うか」(1994)所収
ライナー・ホフマン山手治之訳「戦争被害者に対する補償」立命館法学306号（2006）
田近肇「イタリア憲法裁判所の制度と運用」岡山大学法学会雑誌第62巻第4号（2013）
申恵丰高木喜孝永野貫太郎「戦後補償と国際人道法」明石書店（2005）
山本草二「国際法」有斐閣（1985）

또한 일본변호사연합회 인권위원회 일한공동행동 특별부회 주죄 연구회에서 아베 코우키(阿部浩己) 선생으로부터 귀중한 조언을 얻었다.

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